У току дискусије на претходном блогу, „Политика" је објавила тумачење професора Правног факултета Владана Петрова у коме је он (који је пре две и по године прилично снажно бранио посланички имунитет на страницама истог листа) дао тумачење да у случају посланика Драгана Томића (Трећег) није прекршен Устав јер је овај био „задржан" а не притворен пре него што је Скупштина изгласала укидање његовог посланичког имунитета. Питали смо се при крају те дискусије да ли је проф. Петров само (политички?) пригодно раздвојио два термина која су до сада била синоними и тако извео још једну правничку акробацију, омогућену недовољно прецизном уставном/законском терминологијом, или је, пак, неупитно у праву.
На иницијативу Иване23 и моју, цењени колега niccolo прихватио је да изнесе своју анализу:
Хајде да почнем с оним што је, колико схватам, неспорно ‒ неко је посланик све док се не потврде мандати новим посланицима тј. и после распуштања скупштине. Значи, Томића је штитио посланички имунитет.
Е сад, што се тиче задржавања и притварања. Постоји у Законику о кривичном поступку задржавање осумњиченог и она спада у тзв. предистражне радње. Задржавање одређује јавни тужилац решењем и то, како закон каже „изузетно ... ради саслушања најдуже 48 часова од часа хапшења, односно одазивања на позив."
Закон још каже и:
„О задржавању, јавни тужилац или, по његовом одобрењу, полиција одмах, а најкасније у року од два часа од када је осумњиченом саопштено да је задржан, доноси и уручује решење. У решењу морају бити наведени дело за које се осумњичени терети, основи сумње, дан и час лишења слободе или одазивања позиву, као и време почетка задржавања.
Против решења о задржавању осумњичени и његов бранилац имају право жалбе у року од шест часова од достављања решења. О жалби одлучује судија за претходни поступак у року од четири часа од пријема жалбе. Жалба не задржава извршење решења.
Осумњичени има права предвиђена у члану 69. став 1. овог законика.
Осумњичени мора имати браниоца чим орган поступка из става 2. овог члана донесе решење о задржавању. Ако осумњичени сам, у року од четири часа, не обезбеди браниоца, јавни тужилац ће му га обезбедити по службеној дужности, по редоследу са списка адвоката који доставља надлежна адвокатска комора."
Као што видиш, задржавање се одређује само ради саслушања, не може да се одреди ни из једног другог разлога.
Притвор с друге стране је једна од мера за обезбеђење присуства окривљеног и за несметано вођење кривичног поступка. Неко ће можда да примети језичку разлику осумњичени-окривљени, али то у овом контексту нема значаја. Главне разлике између задржавања и притвора су у томе што
1) о притвору одлучује суд, а о задржавању јавни тужилац, и
2) задржавање се одређује ради саслушања, а притвор због:
„Притвор се може одредити против лица за које постоји основана сумња да је учинило кривично дело ако:
1) се крије или се не може утврдити његова истоветност или у својству оптуженог очигледно избегава да дође на главни претрес или ако постоје друге околности које указују на опасност од бекства;
2) постоје околности које указују да ће уништити, сакрити, изменити или фалсификовати доказе или трагове кривичног дела или ако особите околности указују да ће ометати поступак утицањем на сведоке, саучеснике или прикриваче;
3) особите околности указују да ће у кратком временском периоду поновити кривично дело или довршити покушано кривично дело или учинити кривично дело којим прети;
4) је за кривично дело које му се ставља на терет прописана казна затвора преко десет година, односно казна затвора преко пет година за кривично дело са елементима насиља или му је пресудом првостепеног суда изречена казна затвора од пет година или тежа казна, а начин извршења или тежина последице кривичног дела су довели до узнемирења јавности које може угрозити несметано и правично вођење кривичног поступка."
Ја не знам шта је било у Томићевом случају, Петров тврди да је био задржан, а Г. Чомић да је био у притвору. Шта год од та два било, да видимо на генералном нивоу да ли посланика посланички имунитет штити и од једног и од другог или само од другог.
Устав каже: „Народни посланик ужива имунитет.
Народни посланик не може бити позван на кривичну или другу одговорност за изражено мишљење или гласање у вршењу своје посланичке функције.
Народни посланик који се позвао на имунитет не може бити притворен, нити се против њега може водити кривични или други поступак у коме се може изрећи казна затвора, без одобрења Народне скупштине.
Народни посланик који је затечен у извршењу кривичног дела за које је прописана казна затвора у трајању дужем од пет година може бити притворен без одобрења Народне скупштине.
У кривичном или другом поступку у коме је успостављен имунитет, не теку рокови прописани за тај поступак.
Непозивање народног посланика на имунитет не искључује право Народне скупштине да успостави имунитет."
Ако тумачимо чисто језички, Устав говори само о притварању. Такође, мислим да се узима да предистражне радње не спадају у кривични поступак, па да би и том смислу могло да се каже да посланика имунитет не штити од задржавања. Ако узмемо у обзир и циљно тумачење, поставља се питање шта је циљ прописивања одредбе о посланичком имунитету. Генерално можемо да кажемо да је циљ заштита демократије тј. онемогућавање извршне власти да врши притисак на законодавну тако што ће притварати посланике како јој се допадне. Онда су могућа два приступа, један који каже да се коришћењем речи притворен мислило на било које лишење слободе посланика јер се само тако онемогућава извршна власт да врши притисак на законодавну и други који каже да се мислило управо само на притвор јер остали институти трају кратко време, чиме се спречава да посланици буду апсолутно недодирљиви. Аргумент за први је да би изузимањем задржавања из посланичког имунитета омогућило извршној власти да лишава слободе посланике, без обзира што је то лишавање ограничено на 48 часова. Проблем с првим приступом је што би посланик теоретски могао да уништава доказе, утиче на сведоке или чак побегне док скупштина одлучи о укидању имунитета. Аргумент за други је управо да је задржавање ограничено и да би задржавање могло да се користи за држање посланика док скупштина не одлучи о укидању имунитета. Проблем с другим приступом је што се задржавање и притвор одређују из различитих разлога, па би у конкретним случајевима могло да испадне да је задржавање фиктивно, а да се иза њега у ствари крије притварање посланика и пре него што је скупштина укинула имунитет.
Најзад, у контексту питања шта се са послаником сме а шта не сме, који би од ова два приступа више одговарао Србији? Хајде да оставимо да се коментатори изјасне о томе...